Сноски и комментарии

1. [перевод опущен, в русском языке значимой разницы в терминах, о которых идет речь в примечании, не существует – прим. перев.] Terms like “realty,” “personalty,” and “tangible” are common-law terms; analogous civil-law terms are “immovables,” “movables,” and “corporeals,” respectively. See N. Stephan Kinsella, “A Civil Law to Common Law Dictionary,” Louisiana Law Review 54 (1994), pp. 1265–305 for further differences between civil-law and common-law terminology. The term “things” is a broad civil-law concept that refers to all types of items, whether corporeal or incorporeal, movable or immovable.
2. Эта дискуссия исходит из различного понимания понятия отчуждаемости и касается контрактного права, т.е., можем ли мы «продавать» или иным образом отчуждать наше тело в том же смысле, в каком мы может отчуждать титулы собственности на недвижимое имущество. Аргументы против неотчуждаемости, см в N. Stephan Kinsella, “A Theory of Contracts: Binding Promises, Title Transfer, and Inalienability” (презентована на Конференции Исследователей Австрийской Школы, в Обурне, Алабама, в апреле 1999); и N. Stephan Kinsella, “Inalienability and Punishment: A Reply to George Smith,” Journal of Libertarian Studies 14, no. 1 (Winter 1998–99), pp. 79–93. Аргументы в пользу отчуждаемости [видимо имеется в виду «в пользу НЕотчуждаемости» иначе сноска не имеет смысла - прим. перев.] см. Walter Block, “Toward a Libertarian Theory of Inalienability: A Critique of Rothbard, Barnett, Gordon, Smith, Kinsella, and Epstein,” Journal of Libertarian Studies (forthcoming).
3. Аргументы против защиты от шантажа, см Walter Block, “Toward a Libertarian Theory of Blackmail,” Journal of Libertarian Studies 15, no. 2 (Spring 2001); Walter Block, “A Libertarian Theory of Blackmail,” Irish Jurist 33 (1998), pp. 280–310; Walter Block, Defending the Undefendable (New York: Fleet Press, 1976), pp. 53–54; Murray N. Rothbard, The Ethics of Liberty (New York: New York University Press, 1998), pp. 124–26; and Eric Mack, “In Defense of Blackmail,” Philosophical Studies 41 (1982), p. 274. Либертарианские аргументы в пользу законной защиты от шантажа, см. Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia (New York: Basic Books, 1974), pp. 85–86; and Richard Epstein, “Blackmail, Inc.,” University of Chicago Law Review 50 (1983), p. 553. Либертарианские аргументы против защиты от диффамации (клеветы и опорочивания) см. Block, Defending the Undefendable, pp. 50–53; and Rothbard, The Ethics of Liberty, pp. 126–28; in favor, see David Kelley in David Kelley vs. Nat Hentoff: Libel Laws: Pro and Con, audiotape (Free Press Association, Liberty Audio, 1987).
4. В некоторых европейских странах вместо термина «интеллектуальная собственность» используется «промышленная собственность».
5. De La Vergne Refrigerating Mach. Co. v Featherstone, 147 U.S. 209, 222, 13 S.Ct. 283, 285 (1893).
6. Tom G. Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified? The Philosophy of Property Rights and Ideal Objects,” in “Symposium: Intellectual Property,” Harvard Journal of Law & Public Policy 13, no. 3 (Su mmer
7. 1990), p. 818. Как заметил один комментатор, «интеллектуальная собственность может быть определена как право, охватывающее новые идеи как продукты когнитивных усилий». Dale A. Nance, “Foreword: Owning Ideas,” in “Symposium: Intellectual Property,” Harvard Journal of Law & Public Policy 13, no. 3 (Summer 1990), p. 757.
8. Хорошее введение в ИС см. Arthur R. Miller and Michael H. Davis, Intellectual Property: Patents, Trademarks, and Copyrights in a Nutshell, 2nd ed. (St. Paul, Minn.: West Publishing, 1990); см. также “Patent, Trademark, and Trade Secret,” http://profs.lp.findlaw.com/patents/ index.html. Хорошее введение в патентное законодательство см. Ronald B. Hildreth, Patent Law: A Practitioner’s Guide, 3rd ed. (New York: Practising Law Institute, 1998). Более глубокое исследование и дальнейшую информацию по законам об ИС см. Donald S. Chisum, Chisum on Patents (New York: Matthew Bender, 2000); Melville B. Nimmer and David Nimmer, Nimmer on Copyright (New York: Matthew Bender, 2000); Paul Goldstein, Copyright: Principles, Law, and Practice (Boston: Little, Brown, 1989); J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 4th ed. (St. Paul, Minn.: West Group, 1996); and Roger M. Milgrim, Milgrim on Trade Secrets (New York: Matthew Bender, 2000). Полезную информацию, брошюры и памфлеты вы найдете на http://lcweb.loc.gov/copyright, и http://www.uspto.gov. Другие полезные статьи и ссылки перечислены в приложении к данной статье и библиографии.
9. 17 USC §§ 101, 106 et pass.
10. Современное авторское право вытеснило норму обычного права авторства, которая применялась автоматически с момента создания произведения и фактически являлась правом первой публикации. Goldstein, Copyright, §§ 15.4 et seq.
11. 17 USC § 302. По последнему закону сроки удлинились на 20 лет по сравнению с предыдущим. See HR 2589, the Sonny Bono Copyright Term Extension Act/Fairness in Music Licensing Act of 1998.
12. 35 USC § 1 et seq.; 37 CFR Part 1.
13. Представьте, что А изобрел и запатентовал улучшенную мышеловку, которая имеет пружину из нитинола (сплав, обладающий памятью) для лучшего захвата мыши. Теперь представьте, что Б разработал и запатентовал мышеловку с нитиноловой пружиной и покрытием из тефлона, предназначенным для облегчения удаления останков мыши из мышеловки, сохраняя улучшенные нитинолом возможности захвата. Теперь Б, чтобы выпускать продукцию по своему патенту, должен ставить туда нитиноловую пружину, но этим он нарушит патент А. А также не сможет выпускать мышеловки с тефлоновым покрытием пружины, так как этим он нарушит патент Б. В таких случаях нередко используется кросс-лиценирование, которое позволит А использовать усовершенствование Б, а Б – использовать собственное изобретение.
14. Diamond v Diehr, 450 US 175, 185 (1981); see also 35 USC § 101.
15. In re Alappat, 33 F3d 1526, 1544, 31 USPQ2d 1545, 1557 (Fed Cir 1994) (in banc). See also State Street Bank & Trust Co. v Signature Financial Group, 149 F3d 1368 (Fed Cir 1998).
16. 35 USC § 154(a)(2).
17. См. тж., R. Mark Halligan, esq., “Restatement of the Third Law— Unfair Competition: A Brief Summary,” §§ 39–45, http://execpc.com/~ mhallign/unfair.html; also see the Uniform Trade Secrets Act (UTSA), http://nsi.org/Library/Espionage/usta.htm.
18. См. the Uniform Trade Secrets Act (UTSA).
19. Economic Espionage Act of 1996, 18 USC §§ 1831–39.
20. 15 USC § 1501 et seq.; 37 CFR Part 2.
21. 15 USC §§ 1125(c), 1127.
22. 15 USC § 1125(d); Anticybersquatting Consumer Protection Act, PL 106–113 (1999); HR 3194, S1948.
23. See 17 USC § 901 et seq.
24. See 17 USC § 1301 et seq.
25. See, e.g., HR 354 (introduced 1/19/1999), Collections of Information Antipiracy Act. See also Jane C. Ginsburg, “Copyright, Common Law, and Sui Generis Protection of Databases in the United States and Abroad,” University
26. U.S. Cons., Art I, § 8; Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp., 415 US 470, 479, 94 S.Ct. 1879, 1885 (1974).
27. See Paul C. van Slyke and Mark M. Friedman, “Employer’s Rights to Inventions and Patents of Its Officers, Directors, and Employees,” AIPLA Quarterly Journal 18 (1990), p. 127; and Chisum on Patents, § 22.03; 17 USC §§ 101, 201.
28. U.S. Constitution, art. 1, sec. 8, clause 3; Wickard v Filburn, 317 US 111, 63 S. Ct. 82 (1942).
29. But see the federal Economic Espionage Act of 1996, 18 USC §§ 1831–39.
30. Эйн Рэнд ошибочно предполагает, что правильна система приоритета «первый заявил» (и затем мучительно пытается ее защитить). См. Ayn Rand, “Patents and Copyrights,” in Capitalism: The Unknown Ideal (New York: New American Library, 1967), p. 133. Затем она ошибочно атакует строгий антитрестовский надзор за владельцами патентов. Тем не менее, коль скоро правительство дает владельцу патента монопольные привилегии, не так уж нелогично было бы и применять к ним же антимонопольное законодательство, чтобы ограничить возможности владельцев патентов расширять свои привилегии за пределы данных законодательством. Проблема антитрестовского законодательства в том, что оно предназначено для применения к добровольным сделкам, а не к настоящим, в том числе дарованным правительством, монополиям. Аналогичные суждения могли бы быть применены к Биллу Гейтсу, чьи успехи в бизнесе были во многом построены на дарованной правительством монополии в виде авторского права. Более того, Билл Гейтс - не либертарианец и, несомненно, не является противником антитрестовского законодательства, так что мы вряд ли сможем пожать ему руку в сожалении о том, что ему приходится лгать по поводу каждого созданного рабочего места.
31. Для ознакомления с конвенциальной теорией интеллектуальной собственности см. “Bibliography of General Theories of Intellectual Property,” Encyclopedia of Law and Economics, http://encyclo.findlaw.com/biblio/1600.htm; and Edmund Kitch, “The Nature and Function of the Patent System,” Journal of Law and Economics 20 (1977), p. 265.
32. See Andrew J. Galambos, The Theory of Volition, vol. 1, ed. Peter N. Sisco (San Diego: Universal Scientific Publications, 1999); J. Neil Schulman, “Informational Property: Logorights,” Journal of Social and Biological Structures (1990); and Rand, “Patents and Copyrights.” Другие объективисты (Рэндианцы), которые поддерживают защиту ИС включают George Reisman, Capitalism: A Treatise on Economics (Ottowa, Ill.: Jameson Books, 1996), pp. 388–89; David Kelley, “Response to Kinsella,” IOS Journal 5, no. 2 (June 1995), p. 13, in response to N. Stephan Kinsella, “Letter on Intellectual Property Rights,” IOS Journal 5, no. 2 (June 1995), pp. 12–13; Murray I. Franck, “Ayn Rand, Intellectual Property Rights, and Human Liberty,” 2 audio tapes, Institute for Objectivist Studies Lecture; Laissez-Faire Books (1991); Murray I. Franck, “Intelle ctual Property Rights: Are Intangibles True Property,” IOS Journal 5, no. 1 (April 1995); and Murray I. Franck, “Intellectual and Personality Property,” IOS Journal 5, no. 3 (September 1995), p. 7, in response to Kinsella, “Letter on Intellectual Property Rights.” Довольно сложно найти опубликованные взгляды Галамбоса, видимо потому, что их эксцентричность не позволяет последователям распространять их. См. напр. Jerome Tuccille, It Usually Begins with Ayn Rand (San Francisco: Cobden Press, 1971), pp. 69–71. Отдельные ссылки на обсуждение теорий Галамбоса можно, впрочем, найти у David Friedman, “In Defense of Private Orderings: Comments on Julie Cohen’s ‘Copyright and the Jurisprudence of Self-Help’,” Berkeley Technology Law Journal 13, no. 3 (Fall 1998), n. 52; and in Stephen Foerster, “The Basics of Ec onomic Government,” http://www.economic.net/articles/ar0001.html.
33. Lysander Spooner, “The Law of Intellectual Property: or An Essay on the Right of Authors and Inventors to a Perpetual Property in Their Ideas,” in The Collected Works of Lysander Spooner, vol. 3, ed. Charles Shively (1855; reprint, Weston, Mass.: M&S Press, 1971); Herbert Spencer, The Principles of Ethics, vol. 2 (1893; reprint, Indianapolis, Ind.: Liberty Press, 1978), part IV, chap. 13, p. 121. See also Wendy McElroy, “Intellectual Property: Copyright and Patent,” http://www.zetetics.com/mac/intpro1.htm and http://www. zetetics.com/mac/intpro2.htm; and Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?” pp. 818, 825.
34. Palmer, “Are Patents and Copyrights Mora lly Justified?” p. 819.
35. Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 4th ed. (Boston: Little, Brown, 1992), § 3.3, pp. 38–45.
36. David D. Friedman, “Standards As Intellectual Property: An Economic Approach,” University of Dayton Law Review 19, no. 3 (Spring 1994), pp. 1109–29; and David D. Friedman, Law’s Order: What Economics Has to Do with Law and Why it Matters (Princeton, N.J.: Princeton Un iversity Press, 2000), chap. 11. Эян Маккей также защищает ИС с утилитаристской точки зрения в “Economic Incentives in Markets for Information and Innovation,” in “Symposium: Intellectual Property,” Harvard Journal of Law & Public Policy 13, no. 3, p. 867. Ранними утилитаристами-защитниками ИС были Джон Стюарт Милль и Иеремия Бентам. See Arnold Plant, “The Economic Theory Concerning Patents for Inventions,” in Selected Economic Essays and Addresses (London: Routledge & Kegan Paul, 1974), p. 44; Roger E. Meiners and Robert J. Staaf, “Patents, Copyrights, and Trademarks: Property or Monopoly?” in “Symposium: Intellectual Property,” Harvard Journal of Law & Public Policy 13, no. 3, p. 911.
37. See Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?” pp. 820–21; Julio H. Cole, “Patents and Copyrights: Do the Benefits Exceed the Costs?” http://www.economia.ufm.edu.gt/Catedraticos/jhcole/Cole%20_MPS_.pdf
38. See Murray N. Rothbard, Man, Economy, and State (Los Angeles: Nash Publishing, 1962), pp. 652–60; Murray N. Rothbard, The Ethics of Liberty, pp. 123–24; Wendy M cElroy, “Contra Copyright,” The Voluntaryist (June 1985); McElroy, “Intellectual Property: Copyright and Patent”; Tom G. Palmer, “Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach,” Hamline Law Review 12 (1989), p. 261; Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?”; on Lepage, see Mackaay, “Ec onomic Incentives,” p. 869; Boudewijn Bouckaert, “What is Property?” in “Sy mposium: Intellectual Property,” Harvard Journal of Law & Public Policy 13, no. 3, p. 775; N. Stephan Kinsella, “Is Intellectual Property Legitimate?” Pennsylvania Bar Association Intellectual Property Law Newsletter 1, no. 2 (Winter 1998), p. 3; Kinsella, “Letter on Intellectual Property Rights,” and “In Defense of Napster and Against the Second Homesteading Rule.”
39. McElroy, “Intellectual Property: Copyright and Patent.” Также резко против ИС выступал джексоновский автор передовых статей William Leggett. See Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?” pp. 818, 828–29. Людвиг фон Мизес не высказывал своей точки зрения на этот вопрос, но занимался исследованием экономических последствий наличия или отсутствия таких законов. See Human Action, 3rd rev. ed. (Chicago: Henry Regnery, 1966), chap. 23, section 6, pp. 661–62.
40. Как сказано у Юстиниана: «Справедливость - это постоянное и вечное желание дать каждому то, что ему причитается. … Максимы закона следующие: живи честно, не вреди ближнему, давай каждому то, что ему причитается». The Institutes of Justinian: Text, Translation, and Commentary, trans. J.A.C. Thomas (Amsterdam: North-Holland, 1975).
41. По поводу дефектов утилитаризма и интерперсональных сравнений полезности см. Murray N. Rothbard, “Praxeology, Value Judgments, and Public Policy,” in The Logic of Action One (Cheltenham, U.K.: Edward Elgar, 1997), esp. pp. 90–99; Rothbard, “Toward a Reconstruction of Utility and Welfare Economics,” in The Logic of Action One; Anthony de Jasay, Against Politics: On Government, Anarchy, and Order (London: Routledge, 1997), pp. 81–82, 92, 98, 144, 149–51. По поводу сциентизма и эмпиризма см. Rothbard, “The Mantle of Science,” in The Logic of Action One; Hans-Hermann Hoppe, “In Defense of Extreme Rationalism: Thoughts on Donald McCloskey’s The Rhetoric of Economics,” Review of Austrian Economics 3 (1989), p. 179. По поводу эпистемологического дуализма см. Ludwig von Mises, The Ultimate Foundation of Economic Science: An Essay on Method, 2nd ed. (Kansas City: Sheed Andrews and McMeel, 1962); Ludwig von Mises, Epistemological Problems of Economics, trans. George Reisman (New York: New York University Press, 1981); Hans-Hermann Hoppe, Economic Science and the Austrian Method (Auburn, Ala.: Ludwig von Mises Institute, 1995); and Hoppe, “In Defense of Extreme Rationalism.”
42. Мизес утверждает: “Несмотря на то, что понимание денег как измерителей полезности и цен стало общепринятым, оно полностью иллюзорно. В субъективной теории ценности вопрос ее прямого измерения не может даже подниматься». “On the Measurement of Value,” in The Theory of Money and Credit, trans. H.E. Batson (1912; reprint, Indianapolis, Ind.: Liberty Fund, 1980), p. 51. Также: “Деньги – не мерило ни ценности, ни цен. Деньги не выражают ценность. Цены также не измеряются в деньгах - они всего лишь количества денег». Ludwig von Mises, Socialism: An Economic and Sociological Analysis, 3rd rev. ed., trans. J. Kahane (Indianapolis, Ind.: Liberty Press, 1981), p. 99; see also Mises, Human Action, pp. 96, 122, 204, 210, 217, and 289.
43. Отличный обзор и критику аргументации в пользу патентного права, основанной на подходе «выгоды-издержки» см. “Patents and Copyrights: Do the Benefits Exceed the Costs?” Полезные дискуссии на тему доказательств в этом контексте см. Palmer, “Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach,” pp. 300–2; Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?” pp. 820–21, 850–51; Bouckaert, “What is Property?” pp. 812–13; Leonard Prusak, “Does the Patent System Have Measurable Economic Value?” AIPLA Quarterly Journal 10 (1982), pp. 50–59; and Leonard Prusak, “The Economic Theory Concerning Patents and Inventions,” Economica 1 (1934), pp. 30–51.
44. См. у Cole, “Patents and Copyrights: Do the Benefits Exceed the Costs?” дополнительные примеры издержек от патентного законодательства и защиты авторских прав.
45. Plant, “The Economic Theory Concerning Patents for Inventions,” p. 43. См. также Rothbard «Man, Economy, and State», pp. 658–59: «Отнюдь не самоочевидно, что патенты увеличивают абсолютную величину расходов на исследования и разработки. Но при этом очевидно, что патенты искажают структуру производимых расходов. … Расходы сначала излишне стимулируются на ранней стадии, когда никто еще не имеет патента, и неоправданно ограничиваются в период после получения патента. В дополнение к тому, некоторые изобретения считаются лучше поддающимися патентованию, а другие хуже. Вследствие этого, патентная система имеет еще один дополнительный эффект: искусственно увеличивая расходы на исследования в областях, где изобретения патентуемы, она снижает его в областях, где шансы запатентовать изобретение меньше.
46. Rand, “Patents and Copyrights,” p. 130.
47. Плант прав, утверждая, что «задача различения научного открытия и его практического приложения, которое может быть запатентовано … часто ставит в тупик даже самых опытных юристов» “The Economic Theory Concerning Patents for Inventions,” pp. 49–50. В похожем тоне выразился и Верховный Суд США «спецификация и формула патента … являются одними из наиболее сложных законных инструментов, и должны расширяться с предельной осторожностью». Topliff v Topliff, 145 US 156, 171, 12 S.Ct. 825 (1892). Вероятно, такое отношение вызвано тем, что патентное законодательство не имеет привязки к объективным границам реально существующей, материальной собственности, и по этой причине в своей основе неопределенно, аморфно, амбициозно и субъективно. По последней причине можно подумать, что объективисты – самопровозглашенные страстные защитники объективности, и оппоненты субъективизма будут находиться в оппозиции к правам ИС.
48. In re Trovato, 33 USPQ2d 1194 (Fed Cir 1994). Недавние прецеденты расширили спектр типов математических и компьютерных алгоритмов и бизнес-методов, которые могут защищаться патентами. См. напр. State Street Bank & Trust Co. v Signature Financial Group, 149 F3d 1368 (Fed Cir 1998). Однако, вне зависимости от того, где проходит линия, отделяющая непатентуемые «законы природы» и «абстрактные идеи» от патентуемых «практических приложений», патентное законодательство все равно обязательно требует их различать.
49. Spooner, “The Law of Intellectual Property”; McElroy, “Intellectual Property: Copyright and Patent”; Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?” pp. 818, 825.
50. See Galambos, The Theory of Volition, vol. 1. Evan R. Soulé, Jr., “What Is Volitional Science?” http://www.tuspco.com/html/what_is_v-50_.html. Я читал только поверхностные изложения теорий Галамбоса. Я также однажды встречал настоящего живого галамбосианца, чему был весьма удивлен (Я-то раньше предполагал, что это вымышленные персонажи Таксиля [It Usually Begins with Ayn Rand, pp. 69–71]), на конференции Института Мизеса несколько лет назад. Моя критика идей Галамбоса, приведенная ниже, ограничена тем, насколько корректно мне удалось изложить его взгляды.
51. Friedman, “In Defense of Private Orderings,” n. 52; Foerster, “The Basics of Economic Government.”
52. Rand, “Patents and Copyrights,” p. 133.
53. Friedman, “In Defense of Private Orderings,” n. 52.
54. Tuccille, It Usually Begins with Ayn Rand, p. 70. Конечно, я полагаю, любой галамбосианец, не являющийся самим Галамбосом, столкнувшись с такой же проблемой, уже не сможет для ее решения поменять имя, так как этот способ – неотчуждаемая «абсолютная» идея Галамбоса.
55. Harry Binswanger, ed., The Ayn Rand Lexicon: Objectivism from A to Z (New York: New American Library, 1986), pp. 326–27, 467.
56. Фундаментальная экономическая или каталлактическая роль частных прав собственности и денежных цен, по которым происходит обмен собственностью - это возможность экономических расчетов. See N. Stephan Kinsella, “Knowledge, Calculation, Conflict, and Law: Review Essay of Randy E. Barnett, The Structure of Liberty: Justice and the Rule of Law,” Quarterly Journal of Austrian Economics 2, no. 4 (Winter 1999), pp. 49–71.
57. Hans-Hermann Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism (Boston: Kluwer Academic Publishers, 1989), p. 235 n.9.
58. Plant, “The Economic Theory Concerning Patents for Inventions,” pp.35–36; David Hume, An Inquiry Concerning the Principles of Morals: With a Supplement: A Dialogue (1751; reprint, New York: Liberal Arts Press, 1957); Palmer, “Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach,” pp. 261–66 and n. 50 (distinguishing between “static” and “dynamic” scarcity), also pp. 279–80; Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?” pp. 860–61, 864–65; and Rothbard, “Justice and Property Rights,” in The Logic of Action One, p. 274; on Tucker, see McElroy, “Intellectual Property: Copyright and Patent.”
59. Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, pp. 140–41. Я не имею в виду физическую видимость; термин «видимые» означает наблюдаемые или различимые. Этим определением я обязан Джин Гэллахан.
60. Robert Frost, “The Mending Wall,” in North of Boston, 2nd ed. (New York: Henry Holt, 1915), pp. 11–13. (Пожалуйста, не пишите мне по е-мэйл об этой поэме, я не знаю, что Фрост на самом деле имел в виду, мне просто нравится высказывание)
61. Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, p. 138.
62. См. для ознакомления с правильным подходом к завладению и правилу первого завладения, Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, pp. 141–44; Hoppe, The Economics and Ethics of Private Property (Boston: Kluwer Academic Publishers, 1993), pp. 191–93; Jeffrey M. Herbener, “The Pareto Rule and Welfare Economics,” Review of Austrian Economics 10, no. 1 (1997), p. 105: “После завладения вещью первым пользователем, никто больше не может стать ее первым пользователем; следовательно, их претензии не имеют силы на Парето-лучшую природу завладения первым пользователем.”; and de Jasay, Against Politics, pp. 172–79. Этическое обоснование такой схемы присвоения прав собственности см. Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, chap. 7; Hoppe, The Economics and Ethics of Private Property; Rothbard, The Ethics of Liberty; Rothbard, “Justice and Property Rights,” in The Logic of Action One; N. Stephan Kinsella, “A Libertarian Theory of Punis hment and Rights” Loyola of Los Angeles Law Review 30 (Spring 1996), p. 607; N. Stephan Kinsella, “New Rationalist Directions in Libertarian Rights Theory,” Journal of Libertarian Studies 12, no. 2 (Fall 1996), pp. 313–26.
63. Thomas Jefferson to Isaac McPherson, Monticello, August 13, 1813, letter, in The Writings of Thomas Jefferson, vol. 13, ed. A.A. Lipscomb and A.E. Bergh (Washington, D.C.: Thomas Jefferson Memorial Association, 1904), pp. 326–38. Джефферсон понимал, что поскольку идеи не обладают редкостью, патенты и авторские права не основаны на естественном праве, и если вообще могут быть обоснованы, то только на утилитаристских основаниях – стимулировании полезных изобретений и литературных работ (и даже при этом они должны быть заданы статутным правом, так как не являются естественными правами). See Palmer, “Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach,” p. 278 n. 53. Это не означает, что Джефферсон поддерживал патентное право, даже на утилитаристской основе. Историк патентного права Е.С. Вальтершейд объясняет: «на протяжении всей своей жизни [Джефферсон] питал здоровый скептицизм по поводу ценности патентной системы» “Thomas Jefferson and the Patent Act of 1793,” Essays in History 40 (1998).
64. Rand, “Patents and Copyrights,” p. 131. Мизес в Human Action, стр. 661, показывает, что нет смысла в экономии на использовании «формул», «потому что их работоспособность не может быть исчерпана». На стр. 128 он замечает: “Вещью, предоставляющей такие неограниченные услуги, к примеру, является знание некой причинно-следственной связи. Формула или рецепт, который учит нас приготовлению кофе, при условии того, что он известен, предоставляет нам неограниченные услуги. Он не потеряет ничего независимо от того, как часто используется, его продуктивность неисчерпаема и потому он не является экономическим благом. Действующий человек никогда не окажется перед выбором между использованием известной формулы или другой полезной вещью». См. тж. 364.
65. Plant, “The Economic Theory Concerning Patents for Inventions,” p. 36. Also Mises, Human Action, p. 364: “Такие рецепты, как правило, находятся в свободном доступе, так как их способность давать определенный результат не ограничена. Они могут стать экономическими благами только в случае монополизации или ограничения их использования. Любая цена, уплаченная за услуги монополизированных рецептов, будет монопольной ценой. Она нематериальна независимо от того, введено ли ограничение использования рецептов институциональными условиями, или фактом содержания рецепта в тайне.”
66. Bouckaert, “What is Property?” p. 793; see also pp. 797–99.
67. Bouckaert, “What is Property?” pp. 799, 803.
68. Также можно аргументировать, что идеальные объекты заслуживают законной защиты так как являются «общественными благами» и отсутствие легальной их защиты повлечет отрицательные внешние эффекты. Между тем, концепция общественных благ не является ни последовательной, ни обоснованной. См. Palmer, “Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach,” pp. 279–80, 283–87; Hans-Hermann Hoppe, “Fallacies of the Public Goods Theory and the Production of Security,” Journal of Libertarian Studies 9, no. 1 (Winter 1989), p. 27; also Hoppe, The Economics and Ethics of Private Property, chap. 1. Как замечает Палмер: «себестоимость любого продукта или услуги включает не только труд, капитал и другие компоненты, но и оградительные (или исключительные) затраты. Кинотеатры, к примеру, инвестируют в систему исключения доступа, как например, билетные окна, стены, билетеров для исключения доступа безбилетников к своим услугам. Конечно, владельцы кинофильмов могли бы установить проекторы и экраны в публичных парках и затем пытаться заставить прохожих не смотреть на них, или пробить правительственный декрет, который обяжет всех, кто не платит за просмотр кино носить специальные очки, которые не пропускают кино. «Драйв-ины», столкнувшись с проблемой безбилетников, подглядывающих через стены ввели у себя индивидуальные колонки для каждого автомобиля, справедливо полагая, что без звука кино не будет представлять интереса. … Оградительные издержки, введенные в себестоимость каждого виртуального продукта вполне представимы. Не существует убедительного обоснования для выделения некоторого класса благ и настояния на том, чтобы государство взяло на себя часть производственных издержек путем санкционирования государством неких коллективных действий только потому, что решено предоставлять эти блага на неэксклюзивной основе». Palmer, “Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach,” pp. 284–85. Не существует и доказательства, что идеи действительно являются общественными благами. Более того, даже если бы идеи были общественными благами, это не стало бы основанием для присвоения им статуса прав собственности по той же причине, что, как обсуждено выше, даже меры повышающие общественное благосостояние, не всегда оправданы.
69. Palmer, “Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach,” p. 264.
70. См. Rand, “Patents and Copyrights”; Kelley, “Response to Kinsella”; Franck, “Intellectual and Personality Property” and “Intellectual Property Rights: Are Intangibles True Property?”
71. См. Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, chap. 7, esp. p. 138.
72. Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, p. 142; de Jasay, Against Politics, pp. 172–79; and Herbener, “The Pareto Rule and Welfare Economics,” p. 105.
73. Оккупация или завладение может принимать три формы: (1) прямое физическое присвоение (2) преобразование (3) пометка о собственности Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?” p. 838.
74. Мне также не требуется ссылаться на «владение» моим трудом; строго говоря, труд не может находиться во владении; собственность на труд не требуется и для того, чтобы объяснить приобретение собственности через ее преобразование.
75. Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?” p. 838 (emphasis added), citing Ge org W.F. Hegel, Hegel’s Philosophy of Right, trans. T.M. Knox. (1821; reprint, London: Oxford University Press, 1967), pp. 45–46.
76. Даже такие защитники ИС как Рэнд не утверждают, что создание само по себе достаточно для получения права собственности, или что созидание необходимо. Оно не необходимо потому что ничейная собственность может быть просто занята безо всякого «созидания». Также оно не является и достаточным условием, так как Рэнд определенно не утверждает, что созидание из материала, принадлежащего другим дает созидателю-вору право собственности. Взгляды Рэнд даже неявно подразумевают, что права собственности нужны только там, где возможен конфликт по поводу использования ресурсов. Рэнд, к примеру, рассматривает концепцию социальности только для случаев, когда существует больше одного человека. См. Rand, “Man’s Rights,” in Capitalism: The Unknown Ideal, p. 321: «Право – это моральный принцип определяющий и санкционирующий свободу человека в социальном контексте». В самом деле, Рэнд аргументирует: «Права человека могут быть нарушены только путем применения физической силы», т.е. некоего конфликта по поводу редких ресурсов. “The Nature of Government,” in Capitalism: The Unknown Ideal, p. 330. На стр. 334, Рэнд пытается (безуспешно) оправдать правительство, как агента, проводящего в жизнь права, опираясь на возможность «честного несогласия» - т.е. конфликта – даже при условии «полностью рациональных и безупречно моральных» людей. Итак, теория Рэнд сама по себе не подразумевает, что созидание необходимо или достаточно для приобретения собственности, аналогично теории собственности, защищаемой автором.
77. Именно поэтому я не согласен с созидательно-центрированным подходом объективистов Дэвида Келли и Мюррея Фрэнка В соответствии с Franck, “Intellectual and Personality Property,” p. 7, «несмотря на то, что права собственности помогают «урегулировать» редкость, редкость не является основой прав собственности. Точка зрения о редкости как основе прав собственности путает причину со следствием, так как рассматривает права как функцию общественных нужд, хотя они являются неотъемлемой частью индивида, который, в свою очередь, должен жить в обществе. Я не очень понимаю, что имеется в виду, когда права, которые являются реляционными концептами, имеющими смысл только в социальном контексте, называются «присущими» индивиду, или являются «функциями" чего-либо. Первое понятие похоже на позитивистское (предполагающем, что права имеют «источник», как если бы они могли быть делегированы Богом или государством), а второе граничит со сциентистским (использующим точное математическое понимание «функций»). А из аргумента о том, что права собственности не базируются на необходимости «урегулировать» редкость, а на необходимости применения факторов производства для получения готовых продуктов с тем, чтобы урегулировать конфликты вокруг таких факторов производства следует, что хотя редкость якобы не «базис» для прав собственности, то но необходимое фоновое условие, которое должно наличествовать до того, как права собственности возникнут или будут иметь смысл; ведь конфликт может возникнуть только по поводу редких благ, а не изобильных. (Как указано в предыдущих сносках, объективизм также утверждает, что возможность конфликта – необходимое условие для возникновения прав собственности). Более того, излагаемый здесь подход к правам собственности на основе редкости не означает более, что права собственности это «функция общественных нужд», как утверждает объективист Фрэнк. Он верит, что человек «должен» иметь возможность создавать вещи для того чтобы выжить – в обществе, где наличие других индивидов делает конфликт возможным. «Следовательно» закон должен защищать права на созданные вещи. Но подход, основанный на редкости понимает это так, что люди «должны» иметь возможность использовать редкие ресурсы, что требует исключения конфликтов, следовательно закон должен распределить права собственности на эти редкие ресурсы. Каковы бы ни были относительные достоинства двух этих подходов, аргумент редкости не более коллективистский, чем аргумент созидания, а аргумент созидания не более индивидуалистский чем аргумент редкости. Келли в “Response to Kinsella,” p. 13, пишет «Права собственности необходимы потому, что человек должен поддерживать свою жизнь путем использования разума. Первейшая задача здесь – создавать ценности, которые удовлетворяют потребности других людей, а не зависимость от того, что мы находим в природе, как животные. … Ключевое основание собственности лежит в феномене создания ценности. … Редкость адекватна для определения прав собственности на используемые природные ресурсы, такие как земля, как входящее сырье для создания ценности. Как общее правило для приобретения собственности я предлагаю два условия: (1) индивид должен применить благо для продуктивного использования; (2) продуктивное использование должно требовать эксклюзивного контроля над благом, права исключить других. … Условие (2) относится только к редким ресурсам. Но для вещей, которые создаются, как например новые продукты, акт созидания является основой права собственности, безотносительно к редкости». Причины моего несогласия с Келли здесь очевидны, однако позвольте мне обратить внимание на то, что вся человеческая деятельность, включая создание «ценностей», зависит от использования редких благ, которые представляют собой материю мира. В каждом акте созидания задействуются вещи, состоящие из уже существующих атомов, и это факт, ни не смотря на определение этого факта как подобного животным, ни другое уничижительное видение. То, что человек, в отличие от животных, желает создавать из редких ресурсов блага более высокой ценности ничего в нашем анализе не меняет. Келли предлагает два разных правила приобретения собственности на редкие ресурсы: правило первого завладения и правило созидания нового полезного или эстетичного паттерна на своей собственности, которое затем дает автору право запрещать другим использование аналогичного шаблона на их собственности. Как обсуждалось выше, эти два правила находятся в конфликте и только первое из них может быть обосновано. И наконец, Келли утверждает, что создатель нового продукта владеет им потому что создал его независимо от редкости. Если Келли имеет здесь в виду материальную собственность, например мышеловку, то это настоящий материальный редкий продукт. По-видимому, создатель владел исходными материалами, которые преобразовал в конечный продукт. Но ему не нужно право собственности на идеальный объект - идею мышеловки – для того, чтобы владеть конечным продуктом, ведь он уже владел сырыми материалами и теперь владеет ими же, но в преобразованном виде. Если же Келли имеет в виду, что создание шаблона или идеи дает право собственность на редкие ресурсы, принадлежащие другим людям, то он вводит новое правило присвоения, которое я критикую ниже.
78. См. напр., Murray N. Rothbard, Economic Thought Before Adam Smith: An Austrian Perspective on the History of Economic Thought, vol. 1 (Brookfield, Vt.: Edward Elgar, 1995), p. 453: «Адам Смит почти в одиночку ответствен за введение в экономическую мысль трудовой теории ценности. И именно Смит должен быть признан ответственным за влияние маргинальных выводов Маркса». Даже мыслители других направлений иногда придают излишнее значение труду в процессе присвоения и его способности находиться в собственности. Даже Ротбард, к примеру, предполагает, что индивид «владеет собственным телом и, следовательно своим трудом». Rothbard, “Justice and Property Rights,” p. 284, emphasis added; см. также Rothbard, The Ethics of Liberty, p. 49. Метафора о "владении трудом" (или жизнью, или идеями) крайне неудачна. Право использовать доходы от своего труда - это всего лишь следствие контроля индивидом своего тела, также как право «свободы слова» - это только следствие, производное от права частной собственности, как Ротбард понимает в «The Ethics of Liberty», esp. chap. 15.
79. See also Reisman, Capitalism, pp. 388–89.
80. Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, pp. 139–41, 237 n. 17.
81. See McElroy, “Intellectual Property: Copyright and Patent”; Roy Halliday, “Ideas as Property,” Formulations 4, no. 4 (Summer 1997); Bouckaert, “What is Property?” pp. 804–5; Palmer, “Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach,” pp. 280, 291–95; Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?” pp. 821 n. 8, 851–55, 864; and Richard O. Hammer, “Intellectual Property Rights Viewed as Contracts,” Formulations 3, no. 2 (Winter 1995–96).
82. See, e.g., Kinsella, “A Theory of Contracts”; Rothbard, The Ethics of Liberty, chap. 19; Williamson M. Evers, “Toward a Reformulation of the Law of Contracts,” Journal of Libertarian Studies 1, no. 1 (Winter 1977), pp. 3–13; and Randy E. Barnett, “A Consent Theory of Contract,” Columbia Law Review 86 (1986), pp. 269–321.
83. В международном праве действует метаправило pacta sunt servanda (контракт должен соблюдаться), контракт между суверенными субъектами (в контексте международного права, государствами) создает «закон соглашения» между сторонами. See Paul E. Comeaux and N. Stephan Kinsella, Protecting Foreign Investment Under International Law: Legal Aspects of Political Risk (Dobbs Ferry, N.Y.: Oceana Publications, 1997), chaps. 2, 5.
84. Определение «договорных отношений» см. Black’s Law Dictionary, 6th ed. (St. Paul, Minn.: West Publishing, 1990), p. 1199. See also, in the IP context, Bouckaert, “What is Property?” pp. 795, 805.
85. Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, pp. 139–41, 237 n. 17.
86. Rothbard, The Ethics of Liberty, p. 123.
87. Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?” p. 853. Палмер также цитирует следующие разъясняющие отрывки: Гегель утверждает: «Содержание права автора или изобретателя не может быть по первому требованию найдено в предположении, что когда он производит одну копию своей работы, он произвольно получает право изготавливать копии как вещи, право которое вследствие этого переходит к другим лицам, но при этом не становится их собственностью, а остается за автором. Первый вопрос здесь состоит в том, как это различие между собственностью на вещь и правом производить ее копии сочетаются с концепцией собственности, или в том, не отменяет ли это полного и свободного права собственности, от которого изначально зависит возможность производителя интеллектуального труда резервировать за собой право воспроизведения, или обращаться с этим правом как с отдельной ценностью, или не придавать этому праву ценности и отдавать его с каждым экземпляром своей работы.». Hegel’s Philosophy of Right, p. 55, quoted in Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?” p. 853 n. 138. И, как заметил Кант: Те, кто считают публикацию книги проявлением прав собственности в отношении единственной копии – она может исходить к собственнику от автора (манускрипта) или как печатная книга от издателя – и кто еще считает необходимым путем резервирования некоторых прав, ... продолжать ограничивать проявления прав собственности, декларируя нелегальность воспроизведения – никогда не добьются результата. Права автора на его собственные мысли останутся за ним независимо от перепечатки, поэтому здесь не может быть специального разрешения приобретателю книги, или ограничений его права собственности, сколь меньшие основания достаточны для такого веса обязательства?» Immanuel Kant, “Was ist ein Buch?” in Die Metaphysic die Sitten, ed. W. Weischedel (Frankfurt a.M.: Suhrkamp Verlag, 1977), p. 581, translated and quoted in Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?” p. 853 n. 138; for an alternative translation, see Immanuel Kant, Essay Three: Of the Injustice of Counterfeiting Books, trans. John Richardson, ed. and rev. Stephen Palmquist (Philopsychy Press, 1994).
88. Rothbard, The Ethics of Liberty, p. 123.
89. Kinsella, “Knowledge, Calculation, Conflict, and Law”; Jörg Guido Hülsmann, “Knowledge, Judgment, and the Use of Property,” Review of Austrian Economics 10, no. 1 (1997), p. 44.
90. Конечно, при анархо-капитализме сложно предсказать, какие возникнут контрактные режимы, сети и институциональный отношения. Различные анклавы или общества могут потребовать для своих потребителей, покровителей или «граждан» соблюдения своих правил, подобных правам ИС. Об анархо-капитализме см. к примеру, Hans-Hermann Hoppe, “The Private Production of Defense,” Journal of Libertarian Studies 14, no. 1 (Winter 1998–1999), pp. 27–52.
91. Palmer, “Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach,” pp. 280, 292–93; and Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?” pp. 854–55.
92. UTSA, § 1; Halligan, “Restatement of the Third Law—Unfair Competition: A Brief Summary,” § 40, comment d.
93. Об ответственности за провоцирование другого или заговор см. напр., Texas Penal Code, §§ 7.02 (Criminal Responsibility for Conduct of Another), and 15.02 (criminal conspiracy). Для определений «подстрекательства», «соучастия», «сообщничества», «пособничества и подстрекательства», «сговора», и «заговора» see Black’s Law Dictionary.
94. Palmer, “Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach,” p. 280.
95. See Palmer, “Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach,” p. 281; and Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?” pp. 831, 862, 864–65.
96. These and other patents may be retrieved at http://www.delphion.com, http://www.uspto.gov/patft/index.html, or http://www.patentgopher.com. See also “Wacky Patent of the Month,” http://colitz.com/site/wacky.htm; IBM, “Gallery of Obscure Patents,” http://www.patents.ibm.com/gallery; and Greg Aharonian, “Bustpatents,” http://www.bustpatents.com.