ИС как контракт

Пределы контракта
Закон, следовательно, должен защищать права индивида на его тело и на легитимно приобретенные им редкие ресурсы (собственность). Не существует естественного права на идеальные объекты – чьи-то интеллектуальные инновации или произведения - только на редкие ресурсы. Многие оппоненты ИС поддерживают только контрактные способы защиты идеи и инноваций – частные контракты между владельцами собственности [81]. Представьте, например, что А написал книгу и продает ее физические копии множеству покупателей, Б1, Б2, … БN, с контрактным обязательством, которое обязывает каждого покупателя Б не изготавливать и не продавать копий текста. По всем теориям контракта все покупатели Б становятся ответственными перед А, как минимум, за нарушения указанных ограничений [82].
Но защитники контрактного подхода к ИС ошибаются, если верят, что частный контракт может восстановить ту же степень защиты, которую дают современные права ИС. Патент и авторское право действуют против всех третьих сторон, независимо от их отношения к контракту. Они являются реальными правами, которые связывают всех обязательством уважать собственность индивида независимо от оттого, имеют они с ним контракт или нет. В отличие от закона, контракт связывает только стороны, участвующие в нем. Он похож на частный закон, который должны соблюдать стороны контракта [83]. Но контракт не связывает третьи стороны, т.е., они не связаны договорными отношениями со сторонами контракта [84].
Так, если покупатель книги Б передаст третьим сторонам Т сюжет приобретенного романа, эти третьи стороны Т не связаны исходным контрактными обязательствами, действующими между сторонами А и Б. Если я узнаю, как настроить карбюратор своего автомобиля, чтобы снизить расход топлива в два раза, или я изучу сюжет поэмы или фильма, написанного кем-либо, почему я должен притворяться, что я не знаю этих вещей, и воздерживаться от действий в соответствии с новыми знаниями? Я не связывал себя контрактом с тем, кто создал это новое знание. Я не отрицаю, что контрактные обязательства бывают имплицитными или подразумеваемыми, но в таких случаях нет даже имплицитного контракта.
Также в данном случае нельзя сказать, что в общем случае я украл или получил информацию мошенническим путем, так как существует множество легальных способов обмена информацией. Художественные произведения по своей природе обычно публикуются. Научные открытия и инновации также могут стать известными помимо сторон конфиденциального соглашения. И, безусловно, нельзя утверждать, что моя настройка карбюратора или написание романа со схожим сюжетом физически взаимодействует с возможностями изобретателя идеи или автора романа использовать их материальную собственность. Она не запрещает автору идеи настраивать свой карбюратор или карбюраторы других машин, или другим людям создавать романы с таким же сюжетом.
Итак, моя настройка моего карбюратора – не нарушение контракта, не кража; это не физическое нарушение прав материальной собственности изобретателя. Регулировка моего карбюратора не нарушает прав изобретателя. Как максимум, эти мои действия снижают ценность идеи для изобретателя путем снижения его возможностей ее монопольного использования. Как мы ранее заметили, права собственности индивида не распространяются на ценность объекта, но только на его физическую целостность [85].
Следовательно, использование контрактов для защиты ИС не дает желаемого результата. Издатель книги может обязать контрактом своих покупателей не копировать книгу, но он не может предотвратить публикацию и продажу книги третьими сторонами, так как никакой контракт не запрещает эти действия.

Контракт и резервирование прав
Третьи лица, которые не являются сторонами контракта и не состоят в договорных отношениях со сторонами контракта, не связаны никакими обязательствами. Поэтому, хотя изобретатель и может использовать контракт, чтобы запретить определенному кругу индивидов использовать свои идеи, сложно в рамках современного контрактного права запретить третьим сторонам использовать идеи, которые они услышали от других. Возможно, поэтому защитники квази-прав ИС переходят от чисто контрактного подхода к методу так называемого «резервирования прав», при котором права собственности на материальные блага предстают как некий разделяемый пучок прав.
К примеру, при рассмотрении собственности как пучка прав, землевладелец может продать залежи полезных ископаемых, находящиеся в недрах участка, нефтяной компании, в то время как оставшиеся права на поверхность участка кроме права прохода соседей (сервитута) и пожизненного пользования (узуфрукта), передать своей матери. Исходя из этого понимания права собственности, сторонники подхода «резервирования прав» утверждают, что «частная» ИС может порождаться творческим «резервированием прав» на воспроизведение материальных носителей, продаваемых конечному потребителю.
Ротбард, к примеру, доказывает, что один индивид может дать другому условное «владение» (или «знание»), «применяя права собственника для предотвращения распространения изобретения». Или, Браун, изобретатель улучшенной мышеловки, может проштамповать на ней знак авторского права и продавать мышеловку без права воспроизведения. Как и статутные права ИС, такое «резервирование» якобы охватит всех, а не только тех, кто связан контрактом с продавцом. Таким образом, третьи стороны, которые купят или иным способом получат объект с зарезервированными правами, не смогут воспроизводить его – не потому, что связаны контрактом с Брауном, а потому, «что никто не может получить больше титула собственности на объект, чем этому объекту было присвоено при продаже или иной передаче». Иными словами, третья сторона получает материальную вещь – скажем, книгу или мышеловку – но каким-то образом в пучке прав на нее отсутствует право копирования. Или третья сторона получает «владение» информацией от лица, не владеющего правами на нее, и, следовательно, не имеющего права на передачу ее другим [86].
Но здесь явно что-то неправильно. Представьте, что А написал роман и продает первую копию КНИГА1 без ограничений (т.е. без резервирования прав) покупателю Б1, а вторую копию КНИГУ2 – покупателю Б2, но «резервируя» неотъемлемое «право копирования». КНИГА1 и КНИГА2 предстают третьей стороне абсолютно идентичными. На самом же деле, это не так – одна неполна, а другая, напротив, содержит больше мистического «правового эфира» между своими обложками. Представьте, что Б1 и Б2 забыли свои книги на скамейке в парке, где они были найдены третьей стороной Т. По Ротбарду у КНИГИ2 «отсутствует» «право копирования», как бывает, электронные игрушки продаются без батареек. Как если бы от КНИГИ2 тянулись невидимые волшебные нити «владения правом копирования» к исходному владельцу А, где бы он ни находился. Так, если даже Т находит и завладевает забытой КНИГОЙ2, эта книга просто не содержит в себе права изготовления копий владельцем. Это право перекачано через правовой туннель, который соединяет ее с исходным владельцем А. Следовательно, если Т завладевает книгой, он все равно не имеет большего, чем купил Б2. Т нашел только книгу без «встроенного» права копирования и, соответственно, не имеет права копировать КНИГУ2. Это же справедливо для последующих третьих сторон, получающих владение книгой.
Такая ситуация кажется вам разумной? Можно вообразить права собственности, работающие таким образом? И если даже да, то поможет ли это достичь желаемого результата – предотвращения использования идей третьими лицами? Трудно утверждать, что права можно резервировать таким образом. Одна из функций прав собственности состоит в предотвращении конфликтов и предупреждении третьих сторон о границах владения. Границы собственности должны обязательно быть объективными и приемлемыми для все субъектов; они должны быть видимыми. Только если границы собственности видимы и объективно справедливы (могут быть обоснованы в дискуссии), можно ожидать их принятия и последующего соблюдения. Но подумайте о двух книгах: КНИГЕ1 и КНИГЕ2. Как может кто-то узнать о разнице между ними? Как увидеть волшебные правовые нити, связывающие с автором вторую, но не первую? Как можно ожидать от третьей стороны соблюдения аморфных, невидимых, мистических, возможно неизвестных и непознаваемых границ собственности?

Последствия такого подхода опасны. Палмер пишет:
Выделение из пучка прав, который мы называем собственностью, и сохранение за автором права копирования весьма проблематично. Получит ли индивид, например, права запоминания? Представьте, что я написал книгу, дал ее вам почитать, но зарезервировал за собой одно право: право запоминания. Буду ли я после этого иметь право привлечь вас к суду, если сумею доказать, что вы запомнили название и первую букву книги? [87]

Но третьи лица все равно представляют проблему для этой теории. Даже если продавец объекта как-то смог «зарезервировать» некоторые права использования по отношению к проданному объекту, как он сможет предотвратить использование третьими сторонами непосредственно наблюдаемой информации с этого объекта или считанной из него? Сторонники теории резервирования прав могут сказать, что непосредственный покупатель Б1 связан обязательством не воспроизводить книгу; этот результат может быть достигнут имплицитным контрактом между А и Б1. Но давайте представим, что третья сторона Т1, которая находит забытую книгу и просто изучает информацию, содержащуюся в ней. Или представим, что третья сторона Т2, которая никогда не имела книги в собственности и даже не видела ее, узнает информацию, содержащуюся в ней из слухов, граффити, несанкционированной е-мэйл рассылки и т.д. Если даже книга каким-то образом не содержит «права копирования», как это запретит Т1 и Т2 использовать содержащееся в ней знание? И даже если мы скажем, что Т1 как-то «связан» контрактным сообщением, напечатанным в книге (что совершенно недоказуемо), как может быть Т2 связан каким-либо контрактом или зарезервированным правом?

Ротбард пытается обойти эту проблему следующим образом:
Обычное возражение звучит следующим образом: хорошо, для Грина (покупателя) будет преступным производить или продавать купленную у Брауна мышеловку; представим, что кто-то другой, Блэк, который не заключал контракта с Брауном, видит мышеловку в руках у Грина, а после этого начинает производить и продавать копии. Кто тогда должен быть наказан? Ответ будет таким … никто не может приобрести больше титульных прав собственности на что-либо, чем их было заложено в этот объект при продаже или передаче. Грин по контракту с Брауном не владел полным правом собственности на мышеловку, из его прав изначально были исключены права … на продажу репликаций. Поскольку право Блэка на мышеловку не может быть больше, чем право Грина и, владение идеями об устройстве мышеловки в голове Блэка не может быть больше, чем у Грина и, соответственно, Блэк тоже будет нарушителем прав собственности Брауна, хотя сам и не заключал прямого контракта [88].

Эта аргументация имеет несколько проблем. Первая состоит в том, что Блэк просто видит мышеловку. Он не видит и не имеет доступа к мыслям в голове Грина. Да ему и не нужен доступ к ним, чтобы продублировать непосредственно наблюдаемые принципы работы мышеловки.
Далее, «владение» идеями в голове столь же иллюзорно, как и «владение» трудом. Только редкие ресурсы могут находиться в собственности. Упуская из виду то, что редкость – неотъемлемый аспект присваиваемых вещей и объект действия правила первого завладения при присвоении вещи, Ротбард и другие приходят к ошибочному мнению, что идеи и труд могут находиться в собственности. Если мы вспомним, что идеи не могут находиться в собственности (так как не являются редкими ресурсами), что создание не является ни необходимым, ни достаточным условием возникновения права собственности, что труд не должен «находиться в собственности» для завладения вещью, тогда проблемы, вызванные этим неверным мнением, исчезают.
Если Блэк как-нибудь завладеет идеями, воплощенными в вещи, изобретенной Брауном (в примере Ротбарда, он «случайно увидит» вещь), то неважно, включает ли мышеловка «право копирования». Потому что Блэк не нуждается в таком разрешении на использование своей собственности так, как он считает нужным. Как именно ситуация «случайно увидел» делает Блэка нарушителем прав Брауна?
Любые действия, включая действия по применению собственных редких благ, предполагают наличие технического знания [89]. Часть этого знания приобретается через наблюдение вещей, в том числе и находящихся в собственности других людей. Мы не должны иметь «права копирования» как части пучка прав для того, чтобы иметь право нанести известный нам шаблон или придать форму объекту, которым мы владеем. И конечно же, мы имеем право делать все, что угодно, с нашей собственностью, при единственном условии – соблюдении границ собственности других индивидов. Мы не должны выпускать из виду эту ключевую для либертарианства позицию. Если у меня есть 100 акров земли, я могу прыгать по ней обнаженным не потому, что земля содержит некое специфичное «право скакать голым», а потому, что я владею этой землей, и мои действия не нарушают прав собственности других людей.
Аналогично, я имею право делать все, что угодно, с другой моей собственностью – автомобилем, бумагой, текстовым процессором – включая настойку карбюратора или использование чернил для распечатки слов на своей бумаге. Это естественно, при том условии, что я не связал себя перед кем-либо контрактными обязательствами о воздержании от каких-либо действий, относящихся к использованию знаний. Я не обязан искать в своей собственности «права на использование каким-либо образом», беспрепятственно используя ее любым мыслимым способом, так как все эти способы уже включены в общее право собственности, исключая те случаи, когда это использование переходит границы чужого владения. Либертарианцы живут по праву, а не с разрешения. Нам не нужно разрешение на действия со своей собственностью. В отличие от тоталитарных обществ, все, что не запрещено – разрешено. Подход с позиции резервирования прав перевернет эту ситуацию с ног на голову, так как предполагает, что использование собственности возможно только тогда, когда в пучке прав собственности наличествует специфическое право на этот вид использования.
Представим себе следующую аналогию. Фермер Джед обнаруживает под своей землей нефть. Никто в радиусе многих миль об этом не знает. Джед планирует скупить по дешевке земли своих соседей; они продадут их недорого, потому что не знают о нефти. Ночью его любопытный сосед Кутер, заинтересованный подозрительно хорошим настроением Джеда, проникает на его участок и узнает правду. На следующее утро в парикмахерской Кутер рассказывает о своем открытии Клему сотоварищи. Один из них быстро бежит к телефону и сообщает новость репортеру Wall Street Journal (который является его племянником). Скоро информация о том, что в окрестностях обнаружена нефть, становится общеизвестной. Соседи теперь требуют заоблачных денег за свою землю, попортив Джеду все планы.
Кутер, предположим, может быть наказан за незаконное вторжение и последовавшие негативные последствия. Но вопрос-то стоит о том, можно ли запретить соседям Джеда действовать на основании их нового знания? Можно ли принудить их не обращать внимания на новые реалии и заставить продать Джеду землю по той цене, по которой они бы ее продали, не зная о нефти? Конечно же, нет. Они владельцы земли, они имеют право использовать ее так, как считают нужным. В отличие от материальной собственности, информация не поддается завладению, и не может являться собственностью. Владелец украденных часов может вернуть их, но до тех пор, пока не доказано, что получатель знания получил его мошенническим путем или в нарушение контракта, он волен делать с информацией что угодно.
Заметьте, между тем, что в соответствии с концепцией резервации прав, соседи не имели бы права использовать полученное знание, потому что они получили его от Кутера, нарушителя, который не имел “титула собственности” на это знание. Поэтому они не могли получить большего пучка прав, чем имел Кутер. Заметьте, что другие лица, например, геологи, исследующие залежи нефти, не могли бы вносить это месторождение в свои карты. Они обязаны были бы игнорировать его до получения разрешения от Джеда. Это напускное игнорирование весьма хорошо коррелирует с неестественной редкостью, порождаемой правами ИС. И не просматривается никаких гарантий того, что в этом случае резервируемые права смогут как-то запретить использовать свою собственность с использованием знания, которое они приобрели.
Просто нелегитимно ограничивать использование владельцем своей собственности при том, что этот владелец не связывал себя никакими контрактными обязательствами или получил ее, не нарушая прав держателя знаний. Разговор о резервировании прав копирования – это просто попытка обойти ту очевидную истину, что контрактом связаны только его стороны [90].
Следовательно, в общем случае, покупатели продукта могут быть связаны с продавцом контрактом, обязывающим их не копировать или даже не перепродавать вещь. Тем не менее, если третьи стороны заинтересуются идеями изобретения или литературной работы, их использование этого знания не нарушает в целом ни одного признаваемого права собственности создателя или продавца этих работ. В свете изложенных взглядов на редкость, собственность и контракт, рассмотрим легитимность существующих видов прав ИС.

Авторское право и патент
Очевидно, что авторское право и патент дают возможность запретить другим индивидам использование их материальной собственности – редких ресурсов – использование ее так, как они считают нужным. К примеру, они могут быть наказаны через патентное законодательство за использование патентованных методов при использовании своей собственности или за преобразование своей собственности в форму патентованных устройств, даже если они независимо изобрели этот метод или устройство. По законам об авторском праве третьим сторонам, которые не заключили контракта с автором, запрещено изготовление копий или получение доходов с авторской работы. Продавцы романов и изобретений могут заключать контракты с покупателями, обязывая их воздерживаться от копирования или даже перепродажи объектов. Эти контрактные сети могут быть хорошо продуманы; писатель может заключить лицензионное соглашение на свое литературное произведение с киностудией, которая в свою очередь примет обязательство требовать от всех кинотеатров собирать соглашения с посетителей, обязывающие их не распространять сюжет кинофильма и т.д.
Однако третьи стороны не связаны контрактом, касающимся этой информации, и они могут делать с ней все, что хотят. Подход с резервированием прав не меняет этой ситуации. Следовательно, будет сложно создать что-либо подобное текущему законодательству о правах ИС, используя только контрактное право.

Промышленные секреты
Защита промышленных секретов легче поддается обоснованию, чем патенты и авторские права. Палмер доказывает, что они имеют происхождение в обычном праве и, следовательно, легитимны [91]. Законодательство о промышленных секретах позволяет взыскивать издержки или налагать запреты с целью предотвращения актов «незаконного завладения» промышленным секретом. Эти меры могут предприниматься к лицам, получившим доступ к секрету ненадлежащим образом, а также к тем, что знал, что получает секрет от таких лиц [92].
Представьте, что работник А компании Х имеет доступ к промышленному секрету, например, к формуле прохладительного напитка. Он является субъектом договора с работодателем, который обязывает его содержать формулу в секрете. Затем он переходит к конкуренту Y, который хочет узнать формулу от А и конкурировать с Х. По современным законам, до тех пор, пока формула не является публичной, Х может получить судебный ордер, запрещающий А открывать секрет Y. Если А уже открыл секрет Y, Х может также наложить судебный запрет на использование или публикацию формулы Y.
Понятно, что наложение запрета и взысканий на А правильно, потому что А нарушает свой контракт с Х. Менее очевидно наложение запрета на Y, так как Y контракта с Х не имеет. В том контексте, в котором обычно возникают такие споры, если конкурент Y нанимает работника специально с целью получения промышленного секрета и знает о том, что работник нарушает контракт, наложение запретов и взыскание издержек может быть оправдано тем, что конкурент Y вступает в сговор с работником или является соучастником и нарушения прав (контрактных) держателя промышленного секрета Х. Такая аргументация осмысленна, потому что А не нарушает соглашения о секретности до тех пор, пока он не открыл промышленного секрета Y. Если Y активно склоняет А к этому действию, тогда Y становится соучастником или заговорщиком в акте нарушения прав Х. Следовательно, как и водитель автомобиля грабителей при нападении на банк или мафиозный босс, отдающий приказание на совершение убийства, третьи стороны могут быть наказаны как соучастники в совершенном акте агрессии. Таким образом, в строго определенном узком диапазоне случаев, использование промышленного секрета получившими его третьими сторонами может быть предотвращено [93].

Торговые марки
Палмер также доказывает, что законодательство о торговых марках легитимно [94]. Представьте себе, что некий Лахманьян меняет наименование своей разоряющейся сети фастфудов ЛахманБургерс на наименование РотбардБургерс, которое уже используется другой аналогичной сетью. Я, как потребитель, желаю съесть РотбардБургер. Я вижу поддельную вывеску РотбардБургерс, которую без предупреждения вывесил хитрый Лахманьян, и покупаю бургер. По современным законам Ротбард – «владелец» торговой марки РотбардБургерс - может запретить Лахманьяну использование марки РотбардБургерс для продажи бургеров, так как она «сходна до степени смешения» с его торговой маркой. Это имеет целью защитить потребителей от ошибок при выборе товара, так как торговая марка определяет для потребителя происхождение товара.
По моему мнению, такие случаи, в основном, касаются потребителя, права которого нарушаются. В предыдущем примере я, потребитель, думал, что покупаю РотбардБургер, но вместо него получил убогий ЛахманБургер, с его странным меняющимся соусом. Я должен в таком случае иметь право подать в суд на Лахманьяна за мошенничество и нарушение контракта (это еще не считая преднамеренного причинения морального вреда и искажение праксеологических истин). Как бы то ни было, довольно сложно усмотреть в мошеннических действиях Лахманьяна относительно меня нарушение прав Ротбарда. Действия Лахманьяна не нарушают физической собственности Ротбарда. Он даже не подстрекает других это сделать; максимум, что можно по этому поводу сказать, это то, что он убеждает других совершить действие в рамках их собственных прав, а именно, купить бургер от Лахманьяна, а не от Ротбарда. Следовательно, в рамках либертарианского подхода законодательство о торговых марках должно давать право судебного наказания пиратов потребителям, а не владельцам торговых марок.
Более того, новые расширения законодательства о торговых марках, такие как права защиты от размывания торговой марки или против некоторых форм киберсквоттинга, не могут быть обоснованы. Как владелец торговой марки не имеет прав на нее, так он не имеет и прав на ее защиту от размывания. Законы против киберсквоттинга и вовсе базируются на экономически безграмотной ненависти к «рвачам» и «перекупщикам». Конечно же, нет ничего страшного в том, что первый индивид, занявший доменное имя, имеет право впоследствии перепродать его по более высокой цене.