- Войдите, чтобы оставлять комментарии
«фиксированные» конституции
Ограничения суверенной власти, которые
она налагает сама на себя, могут разрядить
недоверие, но не дают никаких гарантий свободы
и собственности сверх того, что позволяет
соотношение между государственной
и частной силой.
Пояс целомудрия, если ключ от него всегда под рукой, станет не более чем временной задержкой, прежде чем природа возьмет свое.
В естественном состоянии люди используют свою жизнь, свободу и собственность для целей, которые они сами себе ставят. Согласно укоренившейся традиции политической мысли, эти цели начинают противоречить друг другу, что ведет к потере жизни, отсутствию защиты собственности и неспособности произвести «оптимальный» ассортимент общественных благ. Эта точка зрения в своей крайней форме, т.е. как утверждение о том, что в естественном состоянии невозможно производить общественные блага, повидимому, уже не имеет широкого распространения. Все более распространяется представление, что естественное состояние может и, скорее всего, будет производить некоторые общественные блага, но не в таком количестве, как гражданское общество, снабженное государством, которое к этому принуждает. Предположение заключается в том, что наделенное государством общество имеет возможность делать такой выбор, в результате которого больше ресурсов направляется на общественные блага и меньше — на частные блага. Современная идея о том, что государство — это инструмент, с помощью которого общество может точнее аппроксимировать действительно предпочитаемое им распределение ресурсов, подразумевает гораздо более древнюю веру в то, что «общая воля», или общественные предпочтения, или коллективный выбор (или любой другой вид этого же рода) имеет какой-то определяемый смысл.
Принуждая своих подданных к реализации всеобщей воли или воплощению коллективного выбора, государство конкурирует с ними за использование ограниченного ресурса, каковым является свобода и собственность каждого из них. Оно накладывает ограничения на то, что они могут или не могут делать, и заставляет их посвящать часть усилий и благ целям государства, а не своим собственным. Та же давняя традиция политической мысли предполагает, что при этом государство на самом деле заставляет их быть счастливее (или благополучнее), чем они были бы в его отсутствие, поскольку без хотя бы латентного принуждения они не смогли бы разрешить пресловутые дилеммы, свойственные естественному состоянию, — отсутствие кооперации и проблему «безбилетника». В то же время конкуренция между государством (которое успешно поддерживает монополию на насилие) и его подданными (у которых есть одно сильное средство — восстание, которое обычно является рискованным, дорогим и трудным в организации мероприятием) рriта fасiе оказывается столь однобокой, столь гротескно неравной, что если государство хоть сколько-нибудь воздержится от порабощения своих подданных, то для объяснения этого потребуются убедительные причины.
Трудно сформулировать что-либо более важное для политической теории, чем этот вопрос, на который неявно дается ответ всякий раз, когда историки приводят удовлетворительное объяснение падению деспотизма, возникновению патовой ситуации и согласия между королем и его баронами или тому, как данное государство правит, опираясь на обычай и право, ограничивающие его выбор, а не на свои собственные произвольные соображения, для которых таких ограничений нет.
Данная глава в основном посвящена по большей части непреднамеренным последствиям обеспечения политического согласия путем перераспределения. Паттерн перераспределения складывается в результате того, что и государство, и его подданные преследуют, «максимизируют» свои цели и взаимодействуют друг с другом, создавая различные варианты распределения. Последние должны быть такими, чтобы ни одна из сторон в данный момент не могла улучшить свое положение в рамках полученного распределения. В широком смысле они должны отражать баланс сил и интересов. Формальные соглашения между государством и его подданными, такие как законы и конституции, ограничивающие возможности государства по максимизации его целей, либо отражают этот баланс, либо нет. Если да, то пределы посягательства государства на частные права, в число которых входит свобода и владение капиталом, устанавливаются естественным образом с помощью той власти, которой обладают владельцы этих прав, и конституция или иное формальное соглашение закрепляет свершившиеся факты. Если нет, то любое подобное соглашение является непрочным. Соблюдая его, государство не находится в равновесии. Его потребности и претензии в конце концов приведут к тому, что оно будет обходить законы и конституции, заново трактовать их, вносить в них поправки или просто не исполнять. Чтобы лучше прояснить их роль, или, точнее, причины их бросающегося в глаза отсутствия в дальнейших рассуждениях, я начну эту главу с того, что может показаться отступлением на темы верховенства закона и конституций, рассматриваемых в качестве соглашений, которые ограничивают право усмотрения государства в том, что касается распоряжения свободой и собственностью своих подданных в той мере и в то время, в какой и когда этого требуют его интересы.
Как это ни странно, Монтескье полагал, что свободу можно определить как такое состояние, в котором действия человека ограничены только законом. Подобное определение, помимо прочих слабостей, опирается на некую неявную веру в качество закона, в его специфическое содержание. В отличие от правил вообще, которые характеризуются источником и способом обеспечения соблюдения (кем установлены? каковы санкции?), закон, чтобы сочетаться со свободой, должен иметь определенное содержание — например, он может считаться хорошим, благотворным или, может быть, справедливым. Плохой закон либо не должен называться законом, либо должен иметь, по общему согласию, особенность, искупающую его недостаток и состоящую в том, что он, по крайней мере, заменяет правилом произвол и беспорядок. В политической сфере закон — даже плохой закон — с незапамятных времен почитался ограничением для суверена, защитой подданного от капризов деспота. Беспристрастный, даже если несправедливый, всеобщий и предсказуемый закон дает некое чувство защищенности от произвольного применения государственной власти. Существенно, что различие, которое республиканцы со времен Тита Ливия проводили между тиранией и свободой, проходит не между плохим и хорошим законом, а между властью людей и властью закона. Отсюда происходит слишком доверчивое определение свободы в «Духе законов».
Подчинение государства закону, даже созданному им самим, странным образом считалось достаточным для того, чтобы обезвредить его тиранический потенциал. Только после опыта якобинской диктатуры политические теоретики калибра Гумбольдта, Гизo [Oглядываясь на свою карьеру государственного чиновника, Гизо (в предисловии 1855 г.к новой редакции его Нistoirе de lа Civilisation еп Еиrоре) видит свою роль в государстве как попытку сделать борьбу между властью и свободой «провозглашенной», «открытой», «публичной», «ограниченной» и «регулируемой на арене права». В ретроспективе он чувствует, что, вероятно, принимал желаемое за действительное.] и Дж.С. Милля начали размышлять о том, не может ли хитроумное государство создавать для себя законы, которым оно могло бы без опаски подчиняться, сохраняя при этом способность отдавать предпочтение собственным целям перед целями отдельных граждан.
Если господство закона как такового не является достаточным условием для того, чтобы примирить различные притязания на свободу и собственность подданного и защитить его от могучего аппетита, присущего антагонистической природе государства, то нельзя ставить целью что-либо меньшее, чем господство хорошего закона. История показывает, что проблема создания хорошего закона решалась двумя способами. Первый — не только обязать суверена подчиняться собственным законам, ной ограничить его законодательную власть, добившись его согласия с тем, что в республиканском Риме называлось lеgит lеgез*[* Закон законов (лат.). — Прим.. перев.] — сверхзаконом или конституцией, которая по сути делает плохие законы «незаконными» . Другое, более прямое решение заключалось в том, чтобы обеспечить адекватное участие в создании законов всех заинтересованных сторон. Каждое из этих решений — «конституционная монархия», в которой законы может принимать
исключительно государство, но только в пределах, установленных конституцией3,[ Эпатажный, но при этом великолепный историк французского абсолютизмаXVIII в. описывает королевскую власть как «всемогущую в тех сферах, куда не распространяются свободы» сословий и корпораций (Piеrrе Gахоttе, Ароgeе еt сhutе dе lа rоуаuteе, 1973, УО1. IV, р. 78). Эти сферы — зачастую всего лишь щели, — повидимому, аналогичны тому пространству, которое государству оставляют конституционные ограничения. И дореволюционные привилегии и льготы, существовавшие в большей части Европы к западу от России, и послереволюционные конституционные гарантии ограничивали прерогативы государства. Однако первые поддерживались и сдвигались вперед или назад соотношением сил в обществе между государством, знатью, духовенством, коммерческими интересами и т.д. Вторые же были «фиксированы», и совсем не ясно, какие силы поддерживали их в каждый отдельный момент.] и демократия, в которой государство заключает сделки аd hос с подданными по поводу законодательства, — устроено так, чтобы обеспечить «справедливую и равную» конкуренцию между противоречащими друг другу общественными и частными целями. Второе решение — это приблизительно то самое, на которое Англия набрела в 1688 г., которое ей понравилось и было доведено до логического завершения в 1767 г. ; с тех пор большинство в парламенте является суверенным — оно может принимать любые законы и править как угодно на свое усмотрение. Единственное ограничение на законодательную деятельность носит культурный характер. Подобное слияние конституционного и демократического решения в общем и целом соответствует американской системе, при создании которой отцы-основатели проявили редкое сочетание эрудиции и житейской мудрости, увенчавшейся продолжительным успехом. В этом успехе, помимо везения, сыграло определенную роль само устройство системы, и впоследствии некоторые ее черты были переняты многими другими государствами.
Смысл избыточности, состоящей в наличии «фиксированной» конституции в демократическом государстве, где законы в любом случае представляют собой результат договоренностей между ним и гражданским обществом, заключается в довольно тонкой идее о том, что угроза свободе и собственности граждан может исходить в той же мере от суверенного народа, как и от суверенного короля. Тем самым опасность лежит в суверенной власти, а не в том, кто именно этой властью обладает.
В силу очевидных причин суверенное законодательное собрание, демос или его представители, и суверенный монарх или диктатор представляют собой довольно разные типы опасностей. Оценка того, какой из них хуже, по существу, есть дело личного вкуса. Точка зрения, согласно которой законодательное собрание неизбежно будет более несправедливым, чем король, доминировала на Конституционном конвенте в Филадельфии, к которому Вестминстер относился с презрением, и на сепаратистском Юге, восставшем против северного большинства. Но обычно легче представить себе образ личного тирана, нежели, говоря словами Питта, «тиранию большинства». Либеральная мысль не может с легкостью совместить свою веру в добродетельность народного суверенитета с одобрением конституционных механизмов, которые будут сковывать его, мешать ему творить добро, а в некоторых случаях вообще делать что-либо существенное. Неудивительно, что в США уже на протяжении нескольких десятилетий существует тенденция к тому, чтобы преодолевать разделение властей если не путем односторонней узурпации функций и полномочий, то с помощью взаимообмена ими.Так, исполнительная власть создает значительную часть административного права, законодатели, помимо управления экономикой, формируют внешнюю политику, а судебная власть определяет социальную политику и управляет классовой и расовой борьбой. Если бы три отдельные ветви американской федеральной власти в конце концов слились бы с Гарвардской школой права, то все это можно было бы делать менее окольными путями. (Парадоксальным образом, этот день вполне мог бы стать началом конца власти юристов над американским обществом.)
Есть что-то угрожающее и в сущности «нечестное» в самой идее конкуренции суверенного государства с его подданными за их ресурсы — «нечестное» в самом простом, обыденном смысле почти непристойного несоответствия размеров и силы сторон. Отдельному человеку особо не на что опереться, а идея объединиться для того, чтобы усмирить государство, сразу же поднимает один из первых вопросов искусства государственного управления: а почему государство вообще должно позволять им объединяться? Поскольку для любого, кто испытывает хоть малейшее недоверие, шансы выглядят столь явно неблагоприятными, то предсказывать отчаяние и упреждающий бунт людей, которые могут оказаться в меньшинстве, столь же резонно, как и ожидать, что они в соответствии с демократическими процедурами мирно уступят аппетитам потенциального большинства.
В таком случае согласие на конституционные гарантии — это умный ход. Это жест, предназначенный для того, чтобы убедить меньшинство, что с ними никто не собирается делать ничего по настоящему дурного. Поскольку нейтрализация недоверия потенциального меньшинства — это, так сказать, условие получения подписи каждого на общественном договоре, историческая ситуация вполне может сложиться таким образом, что для государства действительно будет рациональным предложить ограничения на собственную власть, если его цель — максимизировать ее. Давно известно, что для волка рационально надеть наряд овцы и на некоторое время воздержаться от поедания овец. Старая мудрость гласит, что может быть рациональным отойти на один шаг назад, прежде чем сделать два шага вперед; также может быть рациональным предвосхитить возражение, высказав его первым, сделать прививку от болезни, зарази ей себя, принять удар на себя, потратить, чтобы сэкономить, согнуться, чтобы не ломаться, и идти длинной дорогой, потому что это быстрее.
Одно дело — говорить, что для государства или для большинства, с согласия которого государство правит, хорошо, когда меньшинству предлагаются конституционные защитные механизмы и тем самым внушается ложное чувство защищенности. Другое дело — намекать на то, что государства, которые соглашаются на конституции, обычно держат в своем расчетливом уме некие коварные мотивы. Второй тип утверждений встречается только в исторических теориях заговора, которые вряд ли когда-либо подтвердятся. Однако признание того, что конституции, ограничивающие власть, определенно могут быть полезными для государств, стремящихся (говоря кратко) максимизировать ее, тем не менее вносят свой вклад в корректную историческую оценку этих предметов. Те исследователи, чье конкретное интеллектуальное построение требует рассматривать государство не как локус единой воли, а как переменчивую и в точности не известную иерархию рассеянных и иногда отчасти противоречивых воль, ни об одной из которых нельзя достоверно сказать, что она принимает решения государства, могут предпочесть предположение о том, что иерархия, хоть и неуклюже, будет нащупывать такие решения, которые скорее всего будут способствовать ее суммарному благу, состоящему из элементов выживания, стабильности, безопасности, роста и т.д. Тот факт, что, шатаясь из стороны в сторону и нащупывая решения, государства не всегда достигают значимых целей, но иногда спотыкаются и падают, никоим образом не опровергает такую точку зрения. Этот факт просто может указывать на то, что если и существует институциональный инстинкт, обусловливающий поведение государства, то он не безошибочен, но этого и не следует от него ожидать.
В своем блестящем исследовании некоторых парадоксов рациональности Ион Элстер предполагает, что общество, накладывающее на себя ограничения в виде конституции, следует той же логике, что и Улисс, которого привязывали к мачте, чтобы он мог устоять перед песней сирен. Если бы сирены совершенно не искушали Улисса, если бы он был уверен в своей способности сопротивляться искушению или, наоборот, если бы собирался поддаться ему, он бы не захотел быть связанным. Действие, состоящее в том, чтобы снабдить себя «конституцией», запрещающей ему делать то, что он не хочет, рационально в смысле его желания застраховаться от изменения душевного состояния или от собственного слабоволия. Под Улиссом можно подразумевать общество, или государство, или поколение, которое смотрит в будущее и пытается наложить обязательства на будущие поколения, но в любом случае им движут его собственные интересы. Он действительно боится сирен. Очевидно, на корабле есть его товарищи, но Улисс требует связать себя не для того, чтобы удовлетворить их интересы.
Я смотрю на это иначе. Я считаю, что все то, что Улисс-государство добровольно делает для ограничения собственной свободы выбора, является результатом того, что он предугадывает умонастроение своих товарищей, их страх перед сиренами, их неверие в его характер. Это не расчет одного интереса в условиях конкретного непредвиденного обстоятельства, а результат как минимум двух — интереса управляемого и интереса правителя. Улисс требует, чтобы его связали, потому что иначе его команда решит избавиться от столь ненадежного капитана.
Аналогию с государствами и конституциями нарушает связывание. Будучи связанным, Улисс не может выпутаться. Отпустить его могут только его товарищи по команде. . Государство, связанное «законом законов», будучи в то же самое время монополистом в принуждении к исполнению законов, всегда может развязаться, иначе оно не было бы сувереном. Корректная аналогия — это не Улисс с товарищами, подплывающий к острову сирен, а женщина, чей муж, успокоенный наличием пояса целомудрия, отбывает на войну, а она, оставшись хозяйкой самой себе, вешает ключ от замка на кроватный столбик.
Власть, которой в конечном счете государство обладает над конституцией, в странах с надлежащим образом «фиксированным», франко-американским типом конституции маскируется наличием специального предохраняющего органа — Верховного суда в США и Конституционного совета во Франции, — который следит за ее соблюдением. Этот страж конституции является либо частью государства, либо частью гражданского общества. Он не может находиться вовне, в третьем месте, «над» ними обоими. Если это часть гражданского общества, то он подчиняется государству, и в конечном счете его всегда можно заставить не осуждать нарушение конституции. В случае неудачи его решение всегда может быть отменено другим органом, назначенным вместо первого. Вопрос, очевидно, состоит не в том, возможен ли такой орган, и не в том,
можно ли найти форму слов для объяснения того, что конституция действительно пользуется уважением и находится в «более высокой плоскости», чем прежде, а скорее в том, стоит ли игра свеч. Природа возьмет свое, замок на поясе целомудрия будет открыт, причем несомненно во имя настоящего целомудрия (в противоположность искусственному), зависящего прежде всего от соотношения потерянной и приобретенной в результате этого шага политической поддержки (т.е. от ответов на вопросы: «Может ли государство в политическом плане позволить себе это? Может ли оно позволить себе не делать этого?») и от того возможного вклада, который действия вне рамок конституции внесут в достижение иных целей государства, кроме простого политического выживания.
С другой стороны, если страж конституции представляет собой часть государства, то предполагается, что у него не будет отдельного, резко отличающегося представления об общественном благе и, что на деле означает то же самое, отдельного, резко отличающегося исчисления баланса выгод от той или иной интерпретации конституции. Однако «разделение властей» и независимость судебной ветви нацелены на размывание именно этого предположения. Их задача состоит в том, чтобы сделать появление такого различия в принципе возможным. Система, введенная перед Крымской войной, сделавшая офицеров британской армии независимыми, позволив им (и обязав их) быть собственниками патента на собственный офицерский чин, должна была гарантировать, что интересы армии не будут расходиться с интересами собственников, а значит, и невозможность ее превращения в инструмент королевского абсолютизма. Система продажи французским магистратам наследуемых и передаваемых титулов на их посты имела тот эффект (хотя и совершенно непреднамеренный), что расхождение интересов между монархией и раrlетепs стало настолько значительным, что в 1771 г. , после конфронтации с решительным противником в лице Мопу, эти титулы были экспроприированы, а самые лояльные и услужливые из магистратов стали государственными чиновниками, получающими жалованье.
Очевидно, что когда страж конституции является креатурой предыдущего обладателя государственной власти, а соответствующее влияние большинства давно прекратилось, то расхождение вполне возможно. Хорошими примерами являются американский Верховный суд в условиях Нового курса и французский Конституционный совет при социалистическом правительстве Пятой республики после 1981 г. Верховный суд препятствовал некоторым законам Франклина Рузвельта, влияющим на права собственности, вплоть до 1937 г., когда суд отступил, почувствовав, что, даже если бы законопроект администрации, направленный на его «реформирование», натолкнулся на спасительный буфер двухпалатной системы, ему все же не стоило выступать в постоянной оппозиции к демократическому большинству. (Легитимность порождает подчинение, только если она не требует этого подчинения слишком много или слишком часто.) Со временем и при среднем уровне смертности среди пожизненно назначаемых судей Верховный суд будет думать так же, как и администрация, хотя резкая смена режима может создать проблемы в краткосрочном периоде. Однако даже эти проблемы лишь временно сдержат благожелательное государство, сдерживать которое в любом случае не является жизненно важной задачей, поскольку едва ли оно будет вынашивать неконституционные планы, способные оказать значительное воздействие на права его подданных в краткосрочном плане. Очевидно, никакое возможное противоречие с конституцией 1958 г. не помешало бы подавляющему социалистическому большинству во французском Национальном собрании национализировать банки и большинство крупных промышленных корпораций в 1981 г. [В ответ на заявления оппозиции о неконституционности закона Андре Ланьель, депутат-социалист из Эндра, дал ответ, который с тех пор стал знаменитым и вполне мог бы сохраниться в будущих учебниках по политологии: «Вы неправы в вопросах (конституционного) права, потому что политически вы в меньшинстве». События показали, что он был прав.].Все стороны прекрасно понимали, что если бы Конституционный совет отклонил соответствующий закон, то он вполне мог бы этого не пережить.
По-настоящему радикальный конфликт между концепцией прав, воплощенной в конституции, и концепцией общественного блага, предлагаемой государством, особенно на «заре новой эры», когда происходит резкий разрыв преемственности, отражает революционную ситуацию, или соир e tаt [Государственный переворот (франц.) . — Прим. перев.] (или, как в России в октябре 1917 г. , одно поверх второго). Уничтожение старой конституции в такие моменты — это лишь минимальное усилие в потоке других, более зловещих. В случае менее радикальных расхождений фиксированная консти туция может оставаться фиксированной до того момента, когда в нее будут внесены поправки.
Внесение поправок в закон законов — это предприятие, может быть, иное по масштабу, но едва ли отличное по сути от внесения поправок в закон или в другой, менее формализованный элемент общественной системы (и если есть закон, предписывающий процедуру изменения закона законов, можно внести поправки и в этот закон, поскольку, в конце концов, всегда можно обеспечить поправке необходимую поддержку, предложив конкретное распределение издержек и выгод, получающихся в итоге). В самом худшем СлУчае оно потребует существенно больше суеты и временИ законодателей, а также более значительного преобладания согласных над несогласными. Тем самым конституция, предназначенная для того, чтобы защищать свободу и собственность подданных от определенных видов посягательств государства обеспечивает защиту от вялых попыток слабо мотивированного государства. Однако во многом это верно для люб статус-кво, будь то конституция или просто факт повседневной жизни, поскольку каждый статус-кво представляет собой своего рода вязкое препятствие.
Задача каждого государства, от самой репрессивнои и основанной на произволе диктатуры до чистейшей легитимной республики, состоит во взаимном приспособлении наибольшей выгодой для себя) своей политики к порождаемому ею балансу поддержки и оппозиции. Хотя подобная степень обобщения превращает утверждение в почти тривиальное оно по крайней мере помогает развеять представление о «законе законов» как о своего рода последнем оплоте или «внешнем ограничении», у которого государство останавливается и за которым отдельный подданный может спокойно расслабиться.